服务商标行政保护的难点与建议

　　在我国，随着第三产业迅猛发展，服务商标的重要性逐渐被社会公众特别是服务性企业所认知，很多企业积极申请注册服务商标并加强管理和保护工作。上海市工商局积极服务地方经济转型升级，重点培育服务类商标，有效推动了全市商标事业发展。近年来，该市年均注册商标5万余件，目前有效注册商标达40余万件，其中服务类商标占比超过25%。与服务商标的快速增长和发展相伴，服务商标侵权假冒现象也日益增多。本文从服务商标的法律特征及与商品商标的对比入手，分析了服务商标保护的现状和难点，从行政保护的视角提出完善服务商标保护的构想与建议，希望对全国工商和市场监管部门保护服务商标工作有所启迪。

　　◎服务商标的概念

　　服务商标又称服务标志或服务标记，是指提供服务的企事业单位、其他组织、自然人等民事主体，为了区别其他民事主体提供的与自己相同或类似的服务项目，而用于自己所提供服务项目上的专用标志。简言之，服务商标是标记服务项目的标识，比如用于餐饮服务领域的全聚德、必胜客，用于药店的同仁堂等。

　　按照商标注册用商品和服务国际分类，服务商标适用的服务行业有8类，即广告与实业、保险与金融、建筑与修理、交通、运输与贮藏、材料处理、教育与娱乐、杂务。

　　◎服务商标和商品商标的区别

　　1.使用主体不同

　　服务商标的使用者是服务项目的提供者、经营者，属于第三产业且形式多样;商品商标的使用者是商品的制造者、提供者、经营者，主要属于第一、第二产业。

　　2.标识对象不同

　　这是商品商标与服务商标最基本的区别。商品商标的识别对象是商品，是有形物。服务商标的识别对象是服务，服务是无形的。

　　3.使用方式不同

　　商品商标一般直接标注或贴附在商品上，随商品出售达到宣传目的。服务商标则通常标注在经营者的服务场所、服务工具或其工作人员的服饰上，提供服务时在供顾客使用的相关物品上贴附商标，或通过广告宣传及其他方式使用。

　　◎我国法律对服务商标保护的现状

　　我国对服务商标的保护主要分两个方面：一是以《刑法》为主要依据的司法保护，二是以《商标法》为主要依据的行政保护。

　　目前，我国对服务商标的司法保护乏力，主要原因在于现行《刑法》未将服务商标纳入保护范围。《刑法》第二百一十三条和第二百一十四条明文规定假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是商品商标，而我国实行严格的罪刑法定制度，不能将《刑法》中未作规定的服务商标等同于商品商标一并保护。值得注意的是，虽然目前服务商标并未纳入我国《刑法》的保护体系，但是我们认为修改《刑法》，将服务商标同样作为商标犯罪的对象，已经迫在眉睫。

　　我国对服务商标的行政保护是以《商标法》为主要依据的。我国于1993年第一次修改《商标法》时增加了服务商标的规定。2001年修改《商标法》没有关于服务商标保护的新突破，仅作出一个“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”的原则性规定。2014年5月1日起施行的《商标法》保留了此条规定。

　　由于我国市场经济起步较晚，服务商标的法律保护至今仍不够完善，立法滞后于形势需要。随着经济转型和第三产业的发展，进一步完善有关法律法规，强化服务商标的法律保护势在必行。

　　◎我国服务商标行政保护的难点

　　通过一些案例及立法现状，可以看到我国服务商标行政保护在实际操作过程中还存在诸多难点。

　　1.侵权认定难

　　根据《商标法》的规定，工商部门在作出行政处理前要先认定某一行为是否构成侵权。由于服务商标相关法律并不完善，服务商标使用的认定、近似的认定、服务与商品类似、侵权形式等内容均没有详细规定，执法机关在具体办案时，常存在定性难的困扰。

　　2.认定违法经营额难

　　服务商标客体是无形的，不像商品商标那样贴附在商品上，工商部门可以没收、销毁侵权商品，查明非法经营额也相对容易，可直接按照《商标法》第六十条的规定处罚。服务商标侵权行为的非法经营额如何计算，法律法规没有具体规定。在办案过程中，由于服务企业的性质和经营流程，很难确定违法营业额，因此存在不同级别或地域的工商部门处罚标准不一的情形。

　　3.“行刑”衔接难

　　《商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第六十七条则规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”可见根据《商标法》的立法本意，对严重的服务商标侵权行为是应当追究刑事责任的，但我国《刑法》明文规定假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象只能是商品商标。根据罪行法定原则，不能扩大解释，因此我国《刑法》目前不能保护服务商标，使服务商标的行政保护与刑事保护的衔接出现断层。