服务之窗
联系方式湖南华越公司欲注册“刘湘球老干妈及图”商标，“陶华碧老干妈及图”商标和“老干妈”商标的商标权人贵阳老干妈公司提出异议。国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会都支持华越公司的请求。然而，在行政诉讼阶段，一审、二审法院都驳回了商标评审委员会的诉讼请求。二审法院认为，一审判决在适用商标法第二十八条、第二十九条的规定已能够对贵阳老干妈公司的相关权益予以保护的情况下，仍适用商标法第三十一条的规定，对贵阳老干妈公司的企业名称和知名商标特有名称予以保护，已无必要。这个判决涉及到商标法第三十一条特定条款的补充性适用问题，一起来研究研究。
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法(下称商标法)第三十一条前半段是保护在先权利的概括性条款，在终审程序中，适用商标法具体条款足以解决诉争商标是否应当注册的问题时，没有必要适用该条款通过对商标法具体规定的在先权利以外的其他权利予以保护的方式，解决商标注册问题。
2001年4月2日，湖南华越食品有限公司(下称湖南华越公司)向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)提出第1968595号“刘湘球老干妈及图”商标(下称被异议商标)的注册申请，指定使用在第30类八宝饭、饼干等商品上。
1998年12月30日，贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司(下称贵阳老干妈公司)向商标局提出第1381611号“陶华碧老干妈及图”商标(下称引证商标一)的注册申请，并于2000年4月7日获准注册，核定使用在第30类豆豉、酱辣椒(调味品)、油辣椒等商品上。经续展，该商标专用期限至2020年4月6日止。
1998年4月13日，贵阳老干妈公司向商标局提出第2021191号“老干妈”商标(下称引证商标二)的注册申请，并于2003年5月21日获准注册，核定使用在第30类豆豉、辣椒酱(调味品)、油辣椒等商品上。经续展，该商标专用权期限至2023年5月20日。
在法定期限内，贵阳老干妈公司向商标局提出异议。商标局经审理裁定：被异议商标予以核准注册。贵阳老干妈公司不服商标局裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)申请复审，认为被异议商标的注册违反商标法第二十八条、第二十九条的规定，且被异议商标构成对在先驰名的引证商标的复制和摹仿，违反商标法第十三条第二款的规定。此外，被异议商标损害其在先商号权益以及知名商品特有名称权益，违反商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，且被异议商标的注册还违反商标法第十条第一款第(八)项的规定。
2013年7月22日，商评委作出商评字〔2013〕第21672号《关于第1968595号“刘湘球老干妈及图”商标异议复审裁定书》(下称第21672号裁定)。该裁定认为贵阳老干妈公司所提各项复审理由均不能成立，故依照商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
贵阳老干妈公司不服第21672号裁定，提起行政诉讼。
经查，贵阳老干妈公司使用“老干妈”商号在先并具有一定影响，且相关法院的在先生效判决已经认定，在1999年时“老干妈”即已构成贵阳老干妈公司生产的风味豆豉的特有名称。
北京市第一中级人民法院一审认为，相对于引证商标一和引证商标二，被异议商标的注册分别违反商标法第二十八条以及第二十九条的规定。被异议商标的注册损害了贵阳老干妈公司对“老干妈”商号享有的在先商号权益和在先的知名商品特有名称的相关权益，违反了商标法第三十一条的规定。在对被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品已进行评述和认定的情况下，根据驰名商标按需认定的原则，该案并无适用商标法第十三条规定的必要，故对该问题不再予以评述。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2目之规定，判决：一、撤销第21672号裁定;二、商评委重新作出裁定。
商评委不服一审判决，提起上诉。
北京市高级人民法院二审认为，一审判决关于被异议商标的申请注册违反了商标法第二十八条、第二十九条规定的认定正确，依法应予维持。但一审判决在适用商标法第二十八条、第二十九条的规定已能够对贵阳老干妈公司的相关权益予以保护的情况下，仍适用商标法第三十一条的规定，对贵阳老干妈公司的企业名称和知名商标特有名称予以保护，已无必要。
因此，北京市高级人民法院在纠正一审判决相关错误的基础上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
正如该案一审判决指出的那样，在驰名商标司法保护方面，法院执行的司法政策是按需认定，即在适用商标法其他条款能够对当事人的商标权益予以保护的情况下，通常不再对其主张的商标是否驰名以及是否应当适用商标法第十三条的规定予以保护作出认定。当然，还有一种观点认为，所谓驰名商标按需认定还具有另一层含义，即在商标驰名的同时，只有同时符合驰名商标保护的其他要件，才应当对商标驰名与否作出明确的认定，否则，即使该商标已具备了极高知名度、符合驰名商标认定的各种条件，也不应对商标驰名的事实作出认定。
暂且不论后一种对驰名商标按需认定原则的苛刻理解是否符合逻辑，单就前一种对驰名商标按需认定原则的理解而言，其在相当程度上体现出的是商标法驰名商标条款的补充性适用规则。或许单就这一条款而言，按需认定原则符合我们目前阶段驰名商标保护的现状，但是，如果将这一原则适用到整个商标法体系中，则似乎会遇到一些无法回避的体系化问题：同样是商标法框架下的具体条款，为什么有的条款的适用具有补充性而不能与其他条款同时适用或者优先适用?既然驰名商标条款的适用具有补充性，那么是否还有其他条款的适用也具有补充性?
该案的裁判，看似仅是在适用商标法其他条款的规定，如第二十八条、第二十九条，即能够对当事人的合法权益予以保护、能够阻止他人不当的商标注册申请或者撤销他人不当商标注册的情况下，对商标法第三十一条是否还有适用的必要而作出的具体回应，但实际上则是对上述商标法条款适用的体系化问题作出的一次大胆尝试。该案二审判决所体现出的主要观点在于，在适用商标法第二十八条、第二十九条等条款足以阻止他人商标注册或撤销他人商标注册的情况下，没有必要适用第三十一条通过对商标法以外的在先权利予以保护的方式，解决商标注册问题。具体而言，虽然贵阳老干妈公司在先使用“老干妈”商号并具有一定影响，且其提交的证据能够证明在1999年时“老干妈”即已构成贵阳老干妈公司生产的知名商品风味豆豉的特有名称，但在被异议商标申请注册时，包含“老干妈”文字的引证商标一已经获准注册，成为有效的注册商标;“老干妈”文字也由贵阳老干妈公司作为引证商标二加以申请注册。因此，在被异议商标申请注册时，贵阳老干妈公司主张的商号和知名商品特有名称，已经能够得到商标法相关规定的保护，不需要再通过《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的企业名称和知名商品特有名称予以保护。
实际上，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条早已指出：“审查判断争议商标的注册是否损害在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，应按照商标法的特别规定予以保护;商标法虽无特别规定，但根据民法通则等其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据相应的规定给予保护。”最高人民法院相关人士在对该意见的相关解读中指出，商标法第三十一条前半段是保护在先权利的概括条款，商标法第十三条、第十五条、第二十八条、第二十九条、第三十一条后半段分别对特殊情形的在先权利作出了特别规定。因此，笔者认为，作为概括性的一般条款，在适用其他具体条款能够解决案件纠纷的情况下，通常没有直接适用的必要，这符合“特别法优于普通法”这一法律适用的基本原则。
就司法政策而言，司法实践应当把握好商标司法中强保护与弱保护的关系，实现“整体趋向上的扩张保护与适可而止”。在适用商标法具体条款的特别规定已能够对当事人合法权益予以保护的情况下，没有必要适用一般条款通过寻求对商标权以外其他权利的确认与保护，来解决商标法框架下的商标注册问题。
就在先权利的保护而言，对概括条款的补充性适用，并不会导致知识产权权利保护上的“沟渠理论”死灰复燃，不会导致知识产权权利人面临选择性保护的问题，因为权利人的在先权利原本即已存在，若在具体案件中诉争商标不能获准注册或者终被撤销，则虽然该在先权利没有被明白无误地表述出来而予以明确保护，但当然也无减损权利人该在先权利之可能。相关权利人的在先权利不会因为在先权利保护概括性条款的补充性适用，而导致其保护渠道顾此而失彼的尴尬境地。
就实践中的具体操作而言，通过对商标法第三十一条前半段这一在先权利保护概括条款的补充性适用，能够减少商标注册主管机关和人民法院进行行政和司法审查的工作量，提高审查和审判效率。当然，就一审法院而言，可能存在法律适用上的顾虑，为避免因与二审法院认识的不同而被二审法院改判发回，一审法院有对概括条款一并适用的内在压力。
