“不良影响”与商标使用的关系

　　《商标法》第十条第一款第(八)项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”不得作为商标使用。司法实践中判断某标志是否具有不良影响一直有较大的争议。

　　一、是否具有不良影响是否仅限于标志本身

　　标志具有不良影响是拒绝商标注册的绝对条件，该类标志不仅不能注册，也不能使用。从规范性层面分析，《巴黎公约》的官方指南指出，判断一个标志是否违反公共秩序时，考虑的是标志的个体特性(individualmerits)[1]2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(简称《2010年意见》)第3条规定，人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(简称《2017年规定》)第五条规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“其他不良影响”。根据上述规定，认定“其他不良影响”应当从标志或者其构成要素出发，这是判断是否具有“其他不良影响”的起点。

　　又由于商标是处于使用状态中的，因此在判断标志是否具有不良影响时，往往会产生两种观点：一种观点认为，不良影响仅需考虑标志本身，对于使用情况不予考虑，认为“其他不良影响”的判断不因使用主体、具体使用行为的不同而变化。[2]如在“微信”商标案中，二审法院认为，由于具有“其他不良影响”属于商标注册的绝对禁止事项，一旦认定某一标志具有“其他不良影响”，即意味着不仅该标志在所有的商品和服务类别上都不得作为商标使用，更不得作为商标注册。而且在《商标法》第十条第一款第(八)项未作例外规定的情况下，任何主体均不得将具有“其他不良影响”的标志作为商标使用和注册。[3]另一种观点则认为，也应考虑实际使用等可能产生的不良影响。如在涉及“三军”的商标案件中，一审法院认为，申请商标“三军”容易使相关公众联想到陆军、海军、空军的统称，将其作为商标使用在杀虫剂、卫生巾等商品上，有损军队威严，易产生不良影响。[4]而在涉及“老海军”的案件中，一审法院认为，“海军”为一个国家对海上军事和防御的全部军事组织的简称，虽申请商标增加了“老”，但尚不能排除将申请商标使用在“系狗皮带、狗的服饰”等商品上所导致的对我国政治、文化等社会公共利益的消极、负面影响。[5]不难看出裁判者在判断是否具有“其他不良影响”上的纠结，一方面在考察标志本身，另一方面仍然会有意识无意识的与商标使用的相关因素结合起来。

　　二、字面不良影响与使用不良影响

　　从商标的本质分析，商标注册的目的在于在生产经营活动中进行使用。仅仅在商标注册证上的商标是没有实际意义的，是无法发挥识别商品来源的作用的，也不会作用于市场交易活动，故不会产生不良影响，因为其本身不会及于相关公众。“其他不良影响”影响的对象是相关公众，在市场交易活动中，特定标志因为使用可能产生的后果才是判断时更需要考虑的因素。因此，结合可能的使用情况或者实际发生的使用情况对判断是否具有“其他不良影响”具有更重要的意义。

　　在这一意义上，“其他不良影响”本质上是如果使用可能会产生不良影响，具体又可分为两类：一是标志或者其构成要素本身具有不良影响，笔者称之为字面不良影响;二是标志或者构成要素的使用具有不良影响。字面不良影响是比较好判断的，如标志本身与与恐怖主义组织、邪教组织、黑社会名称相同或近似的;或者标志本身就包含鬼怪等恐怖血腥因素。如在涉及骷髅及带血刺环图案的案件中，法院认为，据相关公众的一般认知，该图形表现形式血腥，容易导致相关公众产生不舒服的联想，进而损害心理健康，产生了不良的社会影响。[6]对这一类标志的判断仅仅需在字面上进行判断就行，对于其使用的商品类别无需考虑。对于使用中可能产生的不良影响，笔者称之为使用不良影响。该类标志或者构成要素本身并没有不良影响，但是如果使用可能具有不良影响。实践中更多的是这类标志，标志本身是中性的，不带有任何感情色彩。商标并不是一个单纯的标记，它实际是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物。商标注册的目的在于投入使用，因此笔者认为，对于该类标志仍要结合使用情况判断该标志是否具有不良影响。[7]

　　三、“三位一体”商标概念下对使用不良影响的判断

　　在规范性层面，判断是否具有不良影响，强调考虑的是标志及其构成要素，其目的在于排除“有不良影响”不能通过使用而转变为“无不良影响”，这种不良影响是客观存在的，不论是已有的，还是潜在的。需要注意的是，商标本身是内在的包含了使用主体和使用对象的，故除了标志本身，判断在使用状态下的不良影响，不能脱离使用主体和商标使用对象。

　　首先，判断主体问题。是否具有其他不良影响，虽然在形式上是由商标行政机构或者司法机关作出的判断，但二者并非是判断主体，而是由其站在“相关公众”的角度作出的判断。《商标法》在第十三条和第十四条提到了“相关公众”，主要是关于驰名商标的保护和认定。但通过《2010年意见》和《2017年规定》，可以看到“相关公众”的概念在授权确权案件中得到了广泛的使用。在商标显著性判断时，相关公众是判断主体。具体到不良影响，有观点认为不良影响条款属于标志不得作为商标使用的绝对禁止使用的情形，是从保护“公序良俗”的视角出发，故此处的判断主体应为社会公众，而非“相关公众”。[8]从相关公众的概念来看，其本身具有模糊性。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品有关的消费者和与前述商品的营销有密切关系的其他经营者。由于商标本身无法与商品脱离开来，因此根据商品性质的不同，相关公众的范围可宽可窄。一般来说，社会公众范围可能宽于相关公众，但对于一些日常的商品，二者可能是重合的。从法条之间的关系来看，《商标法》第十条列明的第(一)至(七)项均属于不良影响情形，第(八)项中的“其他不良影响”是具有兜底性的。实践中，有些属于不良影响的标志仍然需要借助相关公众这一群体，如《2010年意见》中规定的，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。因此，在不良影响的判断中，使用相关公众的概念并无不妥。不良影响的判断中要排除的是对特定民事权益的损害，而非相关公众概念本身。

　　其次，与使用主体的关系。如前所述，商标的使用与使用者是紧密结合在一起的，商标传递的信息往往是使用者的商业理念。因此，不良影响的判断也离不开对标志使用主体的判断。实践中，也有当事人提出标志已经投入实际使用，与使用者建立了对应关系，不具有不良影响。同一种标志，有的主体使用会产生不良影响，有的主体使用则并无不良影响。如一些具有宗教意义的标志可以被宗教团体注册，但是不能被其他个人或者团体注册。

　　再次，与指定商品的关系。商标必然是与商品结合在一起使用的。《商标法》第二十二条规定，商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。比如含有宗教因素的标志使用在严肃的宗教用品上不具有不良影响，但使用在娱乐服务上则具有不良影响。如在涉及“根据地”的案件中，法院认为，“根据地”的基本含义为“赖以存在的基地、基础”，虽然该含义不会损害社会主义道德风尚或产生不良影响，但是基于特定的历史背景，“根据地”在我国已经演变成为“革命根据地”的简称，指定使用在“替他人推销、商业评估商业、商业调查”等服务项目上，不仅不会加深该词语固有的革命象征意义，反而容易减弱相关公众心中“根据地”一词的革命象征意义，与“根据地”本身严肃的革命象征意义并不相称，其存在减损“根据地”严肃性、神圣性的可能性，进而会伤害相关公众的爱国情感。[9]

　　还需要注意的是社会背景问题。不良影响与政治、经济、文化、宗教、民族领域相关。这些领域往往对应公序良俗。如德国商标法规定，违背公共政策和普遍接受的道德原则的商标不应获准注册。英国商标法同样规定，不符合公众政策或有违于道德准则的不能作为商标注册。[10]公序良俗是一国所倡导的主流价值导向，往往是一种最低的道德要求。但在特定社会背景下的政治、经济、文化、宗教、民族有关的公序良俗可能各不相同，尤其是在经济和文化领域，随着世界各国交流的进一步加强，经济出现全球化一体化的趋势，文化也出现互相融合相互包容的特点，这就使得与经济和文化有关的相关标志是否具有不良影响的判断更加不易。比如有些用语，尤其是网络用语的发展，使得词义褒贬也会产生一定的变化，如“白富美”“植物大战僵尸”等商标。当然，这种词义的变化与权利人的使用存在内在的联系，但权利人的使用并非决定性的因素，更重要的是背后社会认知度和接受度的变化。是否具有其他不良影响，标准宽严与否实际上更多的仍然是法律政策问题。