关于“商标使用行为”的判定

　　新商标法对商标使用明确了“ 商标法意义上的商标使用” 含义：将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为属于商标使用行为。

　　在商标使用上的案件，更多的是集中在“ 商标撤三案件” 的使用证据的认定。实际情况较为复杂，行政机关和法院在认定和判决上，也存在不同理解和判定，这方面的案例判定和评述比较多。

　　下面只针对电影名称上的使用和广告宣传上的商标使用情形是否构成商标侵权的案例，作一简析和评述。从中解析法院和法官是如何解读法律和适用法律条款进行判定的。

　　一、“清扬无懈可击”广告宣传用语是商标侵权还是正当使用?

　　案情

　　联合利华(中国)有限公司(简称联合利华)，在推广宣传旗下“ 清扬” 品牌时，在去屑洗发水广告宣传上使用了“ 清扬无懈可击” 作为广告语宣传使用。其中“ 无懈可击” 一词引起了侵权纠纷。中科联社(北京)网络技术研究院(下称中科联社)，认为“ 无懈可击” 是中科联社2011年在洗发液等商品上注册的商标，联合利华在宣传中使用“ 无懈可击” 等字样侵犯了本公司的商标专用权。中科联社以侵权之由向法院提起诉讼。

　　一审法院经审理未支持“ 中科联社” 的主张，事后中科联社提起上诉，二审法院驳回了中科联社诉讼请求，维持原判。

　　在诉讼过程中， “ 联合利华” 针对侵权之诉，认为： “清扬” 品牌是公司旗下的去屑洗发水国际知名品牌，该产品上使用的商标是“ 清扬” ， “ 清扬无懈可击” 中的“ 无懈可击” 和“ 无屑可击” 只是作为广告语使用，表明该产品具有良好的去屑效果和品质，不会因为使用涉案商标引起相关公众混淆。

　　法院经审理认为， “ 无懈可击” 一词系固定成语，含义表示为没有可以被人攻击、挑剔的漏洞或缺点，任何人均可以在上述含义上使用该词汇。联合利华在生产销售的“ 清扬” 洗发液相应的推广宣传中使用“ 无懈可击” 或“ 无屑可击” 字样的行为，系表明其生产的“ 清扬” 牌洗发液产品的质量、功能或用途，属于描述性使用，不属于商标性的使用行为，不构成对中科联社涉案注册商标专用权的侵犯。

　　评析

　　本案争议的焦点是：联合利华对“ 无懈可击” 的使用是商标性使用，还是正当性使用。

　　根据2002年《商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用，指注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其特点或含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从这一规定可以看出商标中含有商品通用名称或表示产品的特点的商标，即使获准了注册，也不能剥夺他人正当使用该商标的权利。此类商标一般显著性都比较弱，通常是包含通用含义词语或者与本商品的功能、质量及其特点联系较紧密，虽然具备了可注册性，但是更重要的是此类商标的含义的通用性或反映商品主要原料、质量功能等特点的含义，不能因商标被注册，而垄断该商标标识的使用权，剥夺他人为了说明和描述商品正当使用该标识的权利。

　　“ 正当性使用” 和“ 商标性使用” 是区分能否构成商标侵权的关键。商标标识“ 正当性使用” 应当是为了说明或用于描述商品质量、原料、功能等特点的目的，不是为了识别商品或服务来源的目的。 “ 商标性使用” 是指为了发挥商标识别功能，用作识别商品或服务来源的作用。具体是何种使用性质，要具体情况具体分析，一般情况要考虑在使用形式或方式上，是否符合通常的使用惯例，使相关公众看到此使用行为方式时，不会认为是商标性使用。要注意区分商标性使用方式和正当性使用方式的不同。

　　该案中， “ 无懈可击” 系中科联社的注册商标，对其注册商标享有专用权这一点，法院均已认可。但是，法院认为“ 无懈可击” 本身是一个通用成语，具有原始通用含义，联合利华在产品推广宣传上使用该词语并不是作为商标使用，而是把它作为通用成语使用，以描述产品的功能及效果。因此法院认定不是商标性使用，属描述性使用，不构成侵权。

　　应当说联合利华公司在使用“ 无懈可击”时，突出了使用自身的商标标识“ 清扬” 与“ 无懈可击” 相结合，这种结合推广宣传方式，加之“ 无懈可击” 成语通用含义，消费者看到后不会将“ 无懈可击” 看作是商标性使用。而会认为是“ 清扬” 洗发液产品质量“ 无懈可击” 的含义，不会造成相关消费者的混淆。该使用符合正当使用的条件，法院判定是准确的。

　　二、关于电影名称使用是否构成侵权判定——“功夫熊猫使用侵权案”

　　案情

　　陕西茂志娱乐公司经转让获得功夫熊猫及图在第41类教育、电影制作、图书出版等上的商标注册权。该公司认为在中国上映的动画片《功夫熊猫2》侵犯其商标专用权，随后将梦工厂动画影片公司、派拉蒙影业公司、中国电影集团公司和北京华影天映影院管理有限公司诉至法院。

　　本案焦点：三家影视公司发行、由华影天映公司放映其《功夫熊猫2》等这一系列标识的使用，是否属于商标性质的使用，是判断是否构成对注册商标专用权侵害的前提条件。

　　法院认为，从相关公众一般认识角度看，相关公众具有甄别电影名称与电影制作关系的常识和能力，可从电影制作公司的角度识别电影来源，而非通过电影名称。尽管梦工厂在电影内容和宣传材料上使用《功夫熊猫2》文字，但该使用是非商标性质的使用，不能起到标明商品来源的作用，不会导致相关公众将其视为商标而产生来源混淆。且梦工厂动画影片有限公司等影视公司使用《功夫熊猫2》文字并非出于恶意，不应承担商标侵权责任。

　　二审法院也维持了一审法院的判决。

　　评析

　　判断被控侵权行为，是否属于商标性质的使用时，应考虑以下因素:

　　(1)使用是否出于善意;

　　(2)使用行为是否为说明或描述自己商品的特点;

　　(3)使用行为是否属于标明商品来源作用。

　　从该案件中可以看出，梦工厂动画影片公司等影视公司，对电影名称使用并非出于恶意。《功夫熊猫2》在该剧中实际上是对主人公特性的描述。《功夫熊猫2》作为该部电影作品组成部分，系用以概括说明电影内容表达主题，属于描述性使用，不具有表明商品或服务来源作用，应属正当使用情形。因此不构成对陕西茂志娱乐公司的商标侵权。